他人在先申请“微信”商标不损害公共利益

3月11日，北京知识产权法院开庭审理了第8840949号“微信”商标异议复审案，法院当庭宣判驳回原告创博亚太（山东）科技有限公司的诉讼请求，维持商标评审委员会商评字〔2014〕第67139号关于第8840949号“微信”商标异议复审裁定，即创博亚太申请的第8840949号“微信”商标不予核准注册。

对此案，有观点认为：公共利益或者公共秩序具有优位性，维护公共利益和公共秩序是选定裁判思路的首要考量因素。其次，从公平角度出发，“微信”商标商业价值无法估量，但这个商业价值并不是原告创造的。让原告以微小代价攫取影响4亿中国人的“微信”商标，有失公平原则。

但是，我们在思考这个案件时，应该注意以下几个问题；

“具有其他不良影响”应指商标文字或构成要素本身

《商标法》第十条第一款第（八）项“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的”标志禁止作为商标使用。

2010年4月20日，最高人民法院出台《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其中第3条规定“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”

通过最高院的上述司法解释来看，原告主张“不良影响”是针对“标志本身”而言，是有道理的。如果“微信”本身具有“不良影响”，那么腾讯公司这么大规模的使用岂不是更具有“不良影响”。因此，商标评审委员会和北京知识产权法院适用《商标法》第十条第一款第（八）项，禁止被异议商标获准注册，是错误地适用法律。

“公共利益”是否真实

“微信”是什么？是软件产品名称（商标）还是通讯服务名称（商标）？

微信应该是一款手机应用软件，这款软件具有发送语音短信、视频、图片和文字的功能，这些功能的实现需要借助互联网或电信运营商的数据流量。

如果认为透过“4亿用户，且有多地政府机关、银行、学校推出微信公共服务”认定“微信”与腾讯公司提供的“服务”密不可分，这一认定就有待商榷。“4亿用户”是指下载并使用“微信”软件的用户，而用户中利用“微信”提供公共服务不能等同于腾讯公司提供了服务。腾讯公司本质上仍然是在为用户提供软件本身。另外，从腾讯公司的经营范围看，也没有“通信服务”一项。

“公共利益”是否真实？

有观点认为，如果核准诉争商标注册，将会给广大微信用户的工作和生活带来不便甚至损失，即对公共利益产生消极、负面的影响。笔者以为，这一公共利益的认定并不能令人信服。

首先，微信是一款软件的名称，如果这款软件名称涉及侵权，腾讯公司完全可以换个名称，广大用户仍然可以利用这款软件来聊天、发送视频、图片，我们的工作和生活不会有任何的损失，无非是我们使用的软件换了个图标而已。就好比“王老吉”商标被广药收回之后，我们还可以喝“加多宝”。

其次，如果一款软件的名称确实侵权，哪怕他有10亿用户，他也侵权。这就像“百事可乐”使用“蓝色风暴”一样。“蓝色风暴”商标是中国的一家小企业早已注册并使用的商标，而“百事可乐”对“蓝色风暴”的使用甚至使得工商行政管理机关认为“蓝色风暴”商标的真正权利人要傍“百事可乐”的名牌。法院最终判决“百事可乐”侵犯了“蓝色风暴”商标专用权。难道能因为“百事可乐”占据可乐市场40%以上的市场份额就判其不侵权？又如“iPad”商标之争，苹果公司哪怕有几百亿的营业额，侵犯深圳唯冠的商标权，一样要被法律所禁止。

因此，笔者以为，所谓的“公共利益”其实并不成立。这其实是以“公共利益”为名保护特定人的民事权益。

在先民事权利保护问题

本案的被异议商标“微信”申请于2010年11月12日。

如果在此之前腾讯公司已经使用“微信”，那么，无论是软件产品还是通讯服务，腾讯公司享有一定的在先权利。同时，如果这种在先的使用使得“微信”具有一定知名度，那么就可以得到商标法的保护。

可是，腾讯公司在本案被异议商标申请之后才开始使用“微信”。因此，不管他的影响力有多大，法律都不应该给予保护，否则，法律所保护的就不再是合法民事权益。

如果腾讯公司认为“微信”标志享有在先权利，那么，就应当拿起法律的武器。首先，在产品开发之初就应该申请商标注册，没有申请注册是其法律部门的失职。其次，如果其认为自己合法民事权益被侵害，在本案被异议商标初步审定并公告后3个月的异议期内，就应当提出异议申请，阻止被异议商标的注册。

腾讯公司自己在睡觉，国家职能部门不应把手伸得太长，让腾讯公司一觉醒来就拿到了商标权。

（作者为北京金沃律师事务所律师）

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